O nobre autor Marçal Justen Filho, p. 222-223, escreve:
“É necessário insistir em que o princípio da eficiência não se superpõe aos princípios estruturantes da ordem jurídica. Não se pode transigir quanto à configuração de um Estado Democrático de Direito, nem pretender validar atos defeituosos mediante argumento das escolhas economicamente mais vantajosas. A adoção da democracia não é uma questão econômica. Não se pode escolher eleger através de critério econômico uma solução incompatível com a ordem democrática. Os controles impostos à atividade administrativa do Estado não podem ser suprimidos através do argumento de sua onerosidade econômica. Todo agente estatal tem o dever de submeter sua conduta aos controles necessários à prevalência do Direito, mesmo que isso signifique tornar a gestão administrativa mais lenta e menos eficiente.”
Alguns pregoeiros afirmam que somente têm direito de motivar o recurso administrativo aqueles representantes que foram devidamente credenciados, impossibilitando àqueles que, por uma ou outra razão, foram descredenciados no início da sessão pública.
O art. 4º, inc. XVIII, Lei nº 10.520/02, diz que, declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, concedendo-lhe o prazo de até três dias para apresentação das razões do recurso.
Portanto, ao nosso ver, qualquer dos licitantes pode manifestar sua intenção de recorrer, inclusive, o descredenciado. O que é indispensável é a motivação. Todos os que possuem intenção de interpor recursos administrativos precisam estar na sessão de pregão e obedecer os requisitos formais, dentre eles, especialmente, o da motivação.
Em que pese o art. 4º, VI, da lei nº 10.520/02, rezar que “no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame”, entendemos que a fase de recurso administrativo não diz respeito ao certame.
Certame, na definição geral dos melhores dicionários de língua portuguesa significa disputa, dentre outros. Entendemos que certame não é sinônimo de processo licitatório. O primeiro, diz respeito tão somente à fase de disputa entre os licitantes, que se inicia com a abertura das propostas e se encerra com a declaração de vencedor, e, a segunda, é mais ampla, ultrapassa o certame. Do contrário, seria cercear deveras os licitantes, especialmente, para, inclusive, questionar o próprio descredenciamento.
É de extrema importância verificar os limites dos atos a serem praticados pelos pregoeiros para a boa condução da licitação. Não se pode contemplar o pregoeiro com competências que são de outras autoridades.
Ainda que exista entendimentos contrários, temos que a Lei nº 10.520/02 estabeleceu como limite ao pregoeiro, o colhimento da manifestação de interesse em recorrer das empresas licitantes, após a declaração do vencedor da licitação, e, o colhimento da motivação que fundamenta essa intenção de recorrer administrativamente. Nada mais! O pregoeiro não tem competência para fazer juízo de admissibilidade do recurso, como alguns defendem. Em outras palavras, o pregoeiro não pode emitir decisão de aceitação ou não do recurso. Esse juízo deve ser feito pela autoridade superior que deverá julgar o recurso, e, de fato, julgar. Jamais aceitar a prática nefasta de alguns pregoeiros já levarem pronta a minuta da decisão de recurso que deveria ser emitida pela autoridade superior.
O texto da lei diz, unicamente:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
O pregoeiro, em sede de recurso administrativo, deve receber este, e, pode nesta ocasião do recebimento, pelo princípio da autotutela, reconsiderar a sua decisão. Do contrário, remete os autos do processo licitatório à autoridade superior para decisão em duplo grau.
A Lei nº 8.666/93 é subsidiária à Lei nº 10.520/02, no tocante, também, aos recursos administrativos. Diz a lei:“Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.”
Portanto, salvo melhor juízo, é a autoridade superior que tem competência exclusiva de fazer o juízo de admissibilidade. Do contrário, os licitantes estariam sempre reféns dos pregoeiros quando da intenção de interpor recursos administrativos contra decisões destes. Feriria, sem dúvida, princípios basilares que garantem a isenção, impessoalidade, moralidade no processo licitatório.
JOSÉ LUÍS BLASZAK
Advogado e Professor de Direito Administrativo
blaszak@hotmail.com
